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　　大學畢業(yè)生楊某，男，25歲，2005年畢業(yè)于西南交通大學土木工程專業(yè)，畢業(yè)前夕，與中鐵電氣化勘測設計研究院、西南交通大學三方簽訂了高校畢業(yè)就業(yè)協(xié)議，2005年8月3日，楊某參加單位統(tǒng)一組織的體檢時，被查出攜帶乙肝病毒(小三陽)。一周后，復查結果顯示楊某的DNA指標小于1000，屬于正常，且肝功能正常。但是，中鐵設計院仍然以初檢醫(yī)院的乙肝小三陽結果為由，拒絕與楊某等人簽訂勞動合同，并單方解除了三方簽訂的就業(yè)協(xié)議，將楊某的人事檔案退回了學校。

2006年5月24日，楊某以用人單位違約為由將中鐵設計院起訴到天津市河東區(qū)人民法院，認為被告違反了傳染病防治法第16條“不得歧視病原攜帶者”的規(guī)定，違反了協(xié)議的有關規(guī)定，請求法院判決被告賠禮道歉、繼續(xù)履行合同、承擔精神賠償1元和其他損失2萬余元。6月13日，此案正式開庭，目前尚在審理中。

由于此案是全國人大常委會法工委3月20日勞動合同法(草案)面向全社會征求修改意見以來，國內首例由“乙肝歧視”引發(fā)的訴訟案，所以引起格外的關注。

我國目前有一億多乙肝病毒攜帶者。乙肝病毒主要是通過血液傳染和母嬰傳染。肝功能正常的乙肝病毒攜帶者，并不會通過吃飯、接吻等日常接觸發(fā)生傳染。但現(xiàn)實中眾多乙肝病毒攜帶者在就業(yè)時受到嚴重影響，由此引發(fā)的訴訟，本案之前已經有過十幾例。據(jù)一位乙肝病毒攜帶者統(tǒng)計，自2003年以來，只有一例取得了“名義上的勝訴”。

2006年8月30日，著名藝人劉德華在新聞發(fā)布會上自爆“從小就是乙肝病毒攜帶者”。并隨后高調出任衛(wèi)生部“乙肝防治宣傳大使”，呼吁社會關愛乙肝患者。乙肝患者要求我國相關立法中確保就業(yè)平等權的呼聲再次達到高潮。

　　立法思考

勞動合同法草案涉嫌健康歧視？

3月20日，全國人大常委會法工委發(fā)布了勞動合同法(草案)，并向社會廣泛征求意見。草案的第2章第8條后段激起了軒然大波：“用人單位有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。”

一位網友在“肝膽相照”論壇留言：“要是草案通過了那是不是用人單位都可以要求勞動者去體檢，都可以不予錄用啊，那以目前中國的人力資源來看，我們這些乙肝病毒攜帶者不是都要回家喝西北風啦？”

當然，對用人單位來說，規(guī)定一定的錄用標準或者限制性條件無可厚非，尤其是對于某些特殊的領域或工作而言更是如此，但是該條是否就賦予了企業(yè)在用人時的自由裁量權呢？或許立法原意并不一定如該網友所想，或許企業(yè)用工時候的自由裁量權并不是簡單的表述為“都可以不予錄用”，但是由于其語言的模糊性，使得在其具體實施細則或者法律解釋出臺之前，無法使人們確知其真實含義，這個時候廣大乙肝病毒攜帶者們的擔心也不能說沒有道理。

乙肝病毒攜帶者的傳染幾率不高，但在特定情況下并不排除傳染的可能，在現(xiàn)實中，這必然產生乙肝病毒攜帶者與健康人群在法益上的沖突。

在筆者看來，這種沖突主要體現(xiàn)為兩點：

一是乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權與其他勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權的沖突。依照我國勞動法規(guī)定，勞動者享有下列職業(yè)安全衛(wèi)生權利：獲得各項保護條件和保護待遇的權利、知情權、拒絕權、監(jiān)督權、緊急狀況下的停止作業(yè)和緊急撤離權等。

筆者認為，從醫(yī)學角度看，只要工作性質不存在體液傳播的可能性，乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權與其他勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生權在現(xiàn)實中是不會發(fā)生沖突的。對乙肝病毒攜帶者平等就業(yè)權的限制，應在醫(yī)學要求的合理范圍內。比如血制品、飲食、醫(yī)護、飛行航海等特殊部門中，設立較高的職業(yè)準入健康標準，排除乙肝病毒攜帶者的準入資格。

二是乙肝病毒攜帶者的隱私權與用人單位的知情權與自主選擇權的沖突。筆者認為，在乙肝病毒攜帶者能夠勝任后者工作要求的前提下，將乙肝病毒攜帶者與其他勞動者區(qū)別對待是對自主選擇權的不恰當使用。

返觀草案，其中規(guī)定的用人單位對勞動者身體狀況的知情權是很模糊的。在某些情況下，這種知情權實屬必要，例如心血管疾病患者不適合從事強度大的體力勞動等。在另一些情況下(如面對乙肝就業(yè)歧視時)，這種知情權又該受到限制。那么，勞動合同法草案對于這一條文的修改，如何設計一個更合理的制度，使得上述兩對權利沖突能夠得到緩解甚至消除，就成了我們需要面對的一個根本性問題。

　　以制度技巧保障乙肝病毒攜帶者平等就業(yè)

那么如何消除人們對勞動合同法草案相關規(guī)定的疑慮，保障乙肝病毒攜帶者群體的平等就業(yè)權和隱私權，并且達致不同合法權益之間的平衡？筆者建議做如下的制度設計：

其一，借鑒公務員錄用體檢標準，制定《用工體檢標準》，以作為勞動法和勞動合同法的配套規(guī)定，對一般行業(yè)、職業(yè)和職務的用工體檢標準和特殊行業(yè)、職業(yè)和職務的體檢標準分別列出。2004年1月正式實施的《公務員錄用體檢通用標準》(試行)第7條規(guī)定：乙肝病原攜帶者，經檢查排除肝炎的，合格。該標準之后所附的公務員錄用體檢表中也取消了長期使用的乙肝“兩對半”(即核心抗體HbcAb-IgM、HbcAb-IgG檢測、HBV-DNA檢測)，使得國家公務員的錄用在制度上消除了對乙肝病毒攜帶者的健康歧視。

其二，根據(jù)不同的行業(yè)、職業(yè)和職務，細化勞動合同法草案用人單位知情權的具體事項，這些事項之外的均為勞動者之隱私，受法律保護，用人單位不得以任何理由要求勞動者公開。

其三，體檢由專門的體檢機構進行，國家對體檢機構進行資質認定。因工作而需要進行體檢的求職者可選擇有資質的機構進行體檢，體檢機構根據(jù)國家標準出具證明，體檢結果僅標明受檢者適合與不適合從事的工作；此證明具備法律效力，用人單位不得要求求職者出具其他健康證明。

其四，體檢機構應就體檢結果的形式內容對受檢者負責，即不得在體檢結果中透露與工作要求無關的內容，不得泄露除相關行業(yè)、職業(yè)和職務所要求的用工體檢標準之外的其他涉及個人隱私的有關信息、資料，否則應承擔侵犯隱私權的責任；關于體檢結果的實質內容對用人單位和受檢者負責，即檢測結果符合醫(yī)學標準，對醫(yī)學誤判給用人單位和受檢者帶來的損失承擔責任。

事實上，消除健康歧視是文明社會的價值標準，同時也是建設和諧社會的內在要求。事關十分之一人口的權益，我們的立法者有必要對此充分重視并做出足夠的努力。楚望臺 作者系北京義派影響性訴訟研究中心研究員

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乙肝病毒攜帶者維權案例與事件

　　1.2003年1月，浙江某大學畢業(yè)生周一超參加了浙江嘉興市秀洲區(qū)人民政府公務員招錄考試，并順利通過筆試、面試。4月3日，周一超得知自己是因“小三陽”體檢不合格而未獲錄用，于是遷怒于相關工作人員，用刀行兇造成一死、一傷。后周一超因故意殺人罪被判死刑。 2.2003年9月，報考公務員的安徽蕪湖市考生張先著因體檢中發(fā)現(xiàn)是乙肝病毒攜帶者，雖然綜合成績列第一名仍遭淘汰。張先著遂起訴蕪湖市人事局；該案被媒體稱為“中國乙肝歧視第一案”，2004年4月，法院判決張先著勝訴，但是法院又以“鑒于2003年安徽省國家公務員招考工作已結束，且張先著報考的職位已由該專業(yè)考試成績第二名的考生進入該職位，故該被訴具體行政行為不具有可撤銷內容”，對于實質的訴訟請求———獲得該公務員職位不予支持。勝訴也只是“名義上的勝訴”。

3.2003年11月，浙江一份由1611位中華人民共和國公民簽名的“要求對全國31省區(qū)市公務員錄用限制乙肝病毒攜帶者規(guī)定進行違憲審查和加強乙肝病毒攜帶者立法保護的建議書”寄給了全國人大常委會和國務院法制辦。

4.2005年1月20日，國家人事部、衛(wèi)生部制定的《公務員錄用體檢通用標準》(試行)正式生效，突破性的將乙肝病毒攜帶者(HBVER)，列為合格。

5、2006年4月16日，國內最大的乙肝病毒攜帶者公益網站肝膽相照網致信全國人大法制工作委員會，建議《勞動合同法(草案)》體現(xiàn)對廣大乙肝病毒攜帶群體正當就業(yè)權的保護。