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《勞動合同法（草案）》在2006年3月20日向社會公布并征求意見。這也是自1954年第一次公布憲法草案以來，我國第十三部法律草案面向全社會公開征集立法建議和意見。

目前，勞動合同法尚處在立法機關(guān)積極醞釀的過程之中。針對《勞動合同法（草案）》中的一些熱點問題，我們采訪了中國人民大學(xué)民商法科研中心勞動和社會保障法研究所所長黎建飛教授。
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??立法嚴(yán)格限制約定“試用期”
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記者：在現(xiàn)實生活中，勞動者經(jīng)常遇到這樣的事情：好不容易找到一個單位，但單位往往規(guī)定一段試用期。在試用期內(nèi)，勞動者要么是白干，要么是獲得很低的報酬。更有甚者，還沒過試用期，用人單位就以種種理由解除了勞動關(guān)系。對于試用期的問題，勞動合同法在起草過程中，是如何規(guī)定的？

黎建飛：試用期是指對新錄用的勞動者進行試用的期限，目的在于用人單位考查勞動者是否符合錄用條件，勞動者確定用人單位介紹的勞動條件是否符合實際情況、符合法律規(guī)定。由此也就產(chǎn)生了一個不同于其他期限法律后果，即用人單位和勞動者雙方都具有隨時解除勞動合同的可能，而且用人單位也不需要支付在非試用期解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

從形式上看，這對雙方都是公平和平等的權(quán)利，但勞動者解除勞動合同的可能性和必要性與用人單位是不可同日而語的，加之勞動者在非試用期解除勞動合同也并非需要支付經(jīng)濟補償金。所以，試用期是更加有利于用人單位解除勞動合同的，也是用人單位在實踐中解除勞動合同并且規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的常用方式。

我國《勞動法》第21條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月。”

但在實踐中，卻出現(xiàn)了有悖立法本意且對勞動者明顯不利的現(xiàn)象：一是用人單位盡可能長的約定試用期，甚至將整個勞動合同期限約定為試用期；二是重復(fù)約定試用期，使勞動者總是處于被試用的狀態(tài)；三是將試用期排除于勞動合同的正常期限外，在工資、社會保險和社會及本單位福利等方面對同一單位甚至同一崗位的勞動者實行差別待遇；四是不對試用期進行事先約定，在辭退勞動者時按其所需地將其工作期間解釋為試用期；五是在試用期限屆滿后仍然不同勞動者簽訂勞動合同。

針對實踐中存在的這些問題，《勞動合同法（草案）》第13條規(guī)定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

這一規(guī)定對勞動合同的試用期進行了較為嚴(yán)格的限制。

首先是對在勞動合同中約定試用期的前提條件進行了限制，不再是現(xiàn)行的任意性選擇，即建立任何種類勞動關(guān)系、在任何崗位和任何勞動合同期限均可約定試用期；而必須是勞動合同期限在3個月以上的，且依據(jù)工作崗位的不同而約定不同的試用期限。

其次是明確規(guī)定了試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，從而能夠有效地防止以試用為名損害勞動者權(quán)益的事發(fā)生。

?? 再次是限定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。從根本上杜絕了重復(fù)約定試用期的不良現(xiàn)象發(fā)生。同時，整個條文也明確了勞動合同中的試用期只是約定條款，即試用期在勞動合同中的有無必須以事先的明確約定為前提，而不能將試用期視為在勞動合同中當(dāng)然存在，可以隨時按其所需地適用的條款。??
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??簽勞動合同是用人單位的締約責(zé)任
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記者：黎教授，在目前的勞動關(guān)系建立過程中，勞動合同簽約率低幾乎成了一個普遍性問題，勞動合同法作為專門規(guī)定勞動合同法律關(guān)系的法律，對用人單位在“簽訂合同”過程中承擔(dān)怎樣的責(zé)任是如何規(guī)定的，有些什么新的突破？

黎建飛：2005年末，全國人大常委會執(zhí)法檢查組對《勞動法》的實施情況進行了檢查。從檢查情況看，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20％，個體經(jīng)濟組織的簽訂率更低。對此，《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實施情況的報告》建議：要在全國范圍內(nèi)推行以簽訂勞動合同為基礎(chǔ)的勞動用工登記制度。明確用人單位是簽訂勞動合同的責(zé)任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為。

從表面上看，不簽訂勞動合同屬于勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的責(zé)任，因為有勞動關(guān)系無勞動合同對雙方當(dāng)事人都是不利的。但事實上，被動的和受傷害的主要還是勞動者———勞動合同簽訂與否的抉擇權(quán)主要掌控于用人單位。

為了強化用人單位在勞動合同簽訂中的法律責(zé)任，《草案》第8條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)，要求其如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況。第10條規(guī)定了由用人單位提供合同文本的義務(wù)。勞動合同由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。當(dāng)出現(xiàn)雙方已存在勞動關(guān)系，但卻沒有以書面形式訂立的勞動合同時，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)。第11條規(guī)定了勞動合同文本應(yīng)當(dāng)載明包括勞動報酬、工作內(nèi)容和工作地點等事項。勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同的規(guī)定。這些規(guī)定，從簽訂勞動合同前的明確告知，到勞動合同文本的提供責(zé)任、簽訂后勞動合同的歸屬，進而延伸至有勞動關(guān)系無勞動合同的法律后果，勞動合同內(nèi)容中事關(guān)勞動者基本權(quán)利的法定標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)出對勞動者合法權(quán)益的切實保障，為解決當(dāng)前在勞動合同簽訂中存在的突出問題進行了有效的法律規(guī)制。

記者：我們都知道，人事檔案、單位證明一類的證明文件，對勞動者的再就業(yè)以及勞動保險待遇等息息相關(guān)。但現(xiàn)實生活中，往往會出現(xiàn)勞動者離開原單位時，該單位扣押檔案或者不出具相關(guān)證明的現(xiàn)象。針對這樣的情況，《勞動合同法（草案）》中是否有所涉及？

黎建飛：勞動關(guān)系終結(jié)后，用人單位不時地扣押勞動者的檔案或者其他證明文件，人為地給勞動者重新就業(yè)設(shè)置障礙。用人單位的這類行為有悖于勞動合同法律關(guān)系的質(zhì)的規(guī)定性，即勞動合同法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的延續(xù)性；也違反了用人單位在勞動關(guān)系終結(jié)時對勞動者應(yīng)盡義務(wù)的法定規(guī)則。在勞動法律規(guī)則中，雇主對勞動者承擔(dān)后合同義務(wù)常被稱之為“提供經(jīng)濟地位向上機會之義務(wù)”，即“為保障勞動者經(jīng)濟地位之向上雇主往往尚有一種‘契約后義務(wù)’，在勞動關(guān)系結(jié)束后，雇主仍應(yīng)為一定行為，使勞動者能改善其情況，例如工作能力證明文件的簽發(fā)”。這也是勞動合同關(guān)系不同于其他合同關(guān)系的重要特征之一。對于此類證明，勞動者可以隨時提出要求，既可在勞動關(guān)系存續(xù)期間，也可以在勞動關(guān)系終結(jié)之后。

我國的相關(guān)立法有1992年6月9日原勞動部頒布的《企業(yè)職工檔案管理工作規(guī)定》第18條規(guī)定：“企業(yè)職工調(diào)動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應(yīng)由職工所在單位在1個月內(nèi)將其檔案轉(zhuǎn)交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動（組織人事）部門，職工被勞教、勞改，原所在單位今后還準(zhǔn)備錄用的，其檔案由原所在單位保管。”

但由于時過境遷，且該規(guī)定的層次太低、效力有限，導(dǎo)致實踐中勞動者權(quán)益屢被侵犯，用人單位也會付出代價。如張小姐原就職于一家知名跨國企業(yè)，后該企業(yè)以嚴(yán)重違反公司紀(jì)律為由將其解雇。由此引發(fā)了勞動爭議糾紛。上海靜安區(qū)法院一審判決該公司支付張小姐經(jīng)濟補償金6.9萬元，另付獎金、工資和報銷費用等5萬元。

但張小姐此后到處應(yīng)聘均遭用人單位拒絕。費盡周折她才得知：一切都源于自己人事檔案被放入了一份《法紀(jì)情況通報》和一份《處分決定》。她訴諸法院，要求判令該公司停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟、精神損失等共70萬余元。

用人單位在勞動合同終止時不履行后合同義務(wù)，或者進而實施有損勞動者的行為，對于勞動者合法權(quán)益的損害會很嚴(yán)重。并且，由于缺少明確的法律依據(jù)，司法機關(guān)在處理這類案件時也顯得力不從心。為此，《草案》第43條規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)自解除或者終止勞動合同之日起7日內(nèi)，為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，并為需要辦理失業(yè)登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。第58條規(guī)定用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動保障主管部門責(zé)令限期改正；對勞動者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。這不僅明確了相關(guān)法定義務(wù)的歸屬，而且也為解決目前尚無法可依的此類糾紛提供了具體的法律依據(jù)。??
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讓用人單位在勞動合同終止時支付經(jīng)濟補償金
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記者：勞動合同短期化問題是普通勞動者關(guān)心的焦點之一，在《勞動合同法（草案）》征求意見過程中，這也是意見比較集中的問題之一。合同短期化到底會有什么樣的危害性，世界各國針對此問題都有些什么規(guī)定，《勞動合同法（草案）》又是如何規(guī)定的？

黎建飛：勞動合同短期化使勞動者在工作中隨時承受著失業(yè)的威脅。“一個面臨失業(yè)威脅的人就像一個被指控的罪犯，兩者都受到某種會將他們的生存、自由或生計置于嚴(yán)重危險之中的事情的威脅。”在這種情況下，惶惑取代了勞動的樂趣和勞動者的體面，各項勞動權(quán)利的維護也幾成空話。正如帕特利霞.H.威爾漢等經(jīng)濟倫理學(xué)家所示：“從經(jīng)濟學(xué)觀點看，員工成為合乎邏輯的目標(biāo)，是因為他們是最大的成本，也最容易擺脫。當(dāng)雇主對員工沒有明確的法律義務(wù)或合同義務(wù)的時候，就有可能發(fā)生下崗這樣的事情，缺乏先于下崗的合法程序是因為把員工按金錢原則與統(tǒng)計原則來衡量的經(jīng)濟現(xiàn)象。”這些現(xiàn)象不僅違背了勞動立法的意圖與精神，而且使相應(yīng)的勞動合同解除的“經(jīng)濟補償金”、“法定理由”等規(guī)定成為多余。因為用人單位通過勞動合同短期化能規(guī)避一項重要的法律責(zé)任，即以終止勞動合同來規(guī)避解除勞動合同及解除后的法律責(zé)任。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同到期是沒有經(jīng)濟補償?shù)�。而法律又難于以勞動合同的最低期限的形式限定用人單位，因為有的工作崗位并不需要那么長時間的勞動。如果規(guī)定最低的期限，很多的崗位沒法簽訂勞動合同，法律的規(guī)定就有可能成為使用勞動者卻不簽訂勞動合同的依據(jù)，進而繁衍出更為短期的勞動關(guān)系。雖然法律不能限定勞動合同的最短期限，但法律可以嚴(yán)格限制用人單位解除勞動合同的權(quán)利，也同樣可以加重用人單位終止勞動合同的法律責(zé)任。許多國家的勞動法在將無固定期限勞動合同確定為勞動合同的常態(tài)，有固定期限的勞動合同只是勞動合同特例的同時，無一例外地規(guī)定了固定期限勞動合同到期后的經(jīng)濟補償制度。

例如，法國勞動法規(guī)定勞動合同固定期限屆滿的補償金額為雇員全部收入的10％。在英國，定期勞動合同終止后，雇員有權(quán)得到旨在補償其不穩(wěn)定狀態(tài)的補貼。此項補貼依據(jù)雇員的報酬和合同期限來計算，一般為勞動報酬的6％。比利時《雇傭合同法》規(guī)定，在沒有正當(dāng)理由或沒有遵守法定的通知期限時終止無固定期限的勞動合同，應(yīng)付給另一方當(dāng)事人補償費，補償費相當(dāng)于通知期限或剩余通知期限內(nèi)應(yīng)得報酬。

如果是雇主提出終止合同有悖相應(yīng)的法定條件，應(yīng)付給另一當(dāng)事人賠償費。賠償費不僅應(yīng)包括雇員應(yīng)得的報酬，也應(yīng)包括根據(jù)合同而獲得的任何津貼。

我國《勞動合同法（草案）》為了使用人單位繼續(xù)使用勞動合同期限屆滿的勞動者，采用了以法律責(zé)任的形式加大用人單位的用工成本，即合同到期終止也要給勞動者支付經(jīng)濟補償金立法規(guī)則�！恫莅浮返�37和39條規(guī)定“勞動合同期滿，或者勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)”，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動合同續(xù)簽的，用人單位不支付經(jīng)濟補償。勞動合同終止計算經(jīng)濟補償時，勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟補償減少10％。這項經(jīng)濟補償金額與雇傭時間成反比的立法對于鼓勵用人單位長期使用勞動者，消除勞動合同人為短期化給勞動者帶來的弊害有著極為重要的意義。