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　　哪些崗位可以實施勞務(wù)派遣

　　《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”由于立法未對何謂臨時性、輔助性或者替代性作出規(guī)定，在實踐中，很多不應(yīng)實施勞務(wù)派遣的勞動者仍被實施勞務(wù)派遣。如用人單位對勞動者長期實行勞務(wù)派遣，長者達數(shù)年。

　　臨時性，主要是用工單位非經(jīng)常性發(fā)生的或具有季節(jié)性、短期性、時效性很強的用工需求，例如應(yīng)付突然增加的訂單等而增加的工作崗位；本單位勞動者因病假、產(chǎn)假、工傷停工留薪期、服兵役、脫產(chǎn)培訓、喪失人身自由等原因在一定時間內(nèi)不能提供勞動的工作崗位，在該職工返崗之前，可利用勞務(wù)派遣由被派遣勞動者提供勞務(wù)。但這類工作崗位的存續(xù)時間一般不超過6個月，否則就不能稱作“臨時”。輔助性，指為用工單位正常經(jīng)營主營業(yè)務(wù)提供必不可少的保障和服務(wù)的業(yè)務(wù)工作崗位。替代性，指與用工單位生產(chǎn)經(jīng)營活動沒有直接關(guān)系的工作崗位。

　　一方面，應(yīng)當通過司法解釋等法律文件明確將“臨時性”限制在6個月內(nèi)，并對“輔助性”和“替代性”作出較為明確的限定。另一方面，對輔助性崗位和可替代性崗位應(yīng)由用工單位通過集體合同規(guī)定并向人力資源和社會保障部門備案，未經(jīng)備案的工作崗位不得作為輔助性崗位和替代性崗位使用被派遣勞動者；已經(jīng)備案但在實質(zhì)上不符合“輔助性”和“替代性”情形的，仍不得適用勞務(wù)派遣。用工單位違反規(guī)定使用被派遣勞動者的，視為用工單位與勞動者建立勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣單位違反上述規(guī)定，向用工單位非“臨時性、輔助性、可替代性”崗位上派遣勞動者的，由人力資源和社會保障部門責令改正，給勞動者造成損失的，應(yīng)承擔賠償責任；勞務(wù)派遣單位拒絕改正或者拒絕承擔賠償責任的，由人社部門給予一定的罰款。

　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)承包應(yīng)區(qū)分

　　勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位從事約定的生產(chǎn)勞動。勞務(wù)派遣的最大特點是勞動力的雇傭和使用相分離，被派遣的勞動者不與用工單位簽訂勞動合同、發(fā)生勞動關(guān)系，而是與勞務(wù)派遣單位存在勞動關(guān)系，形成了“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形式。

　　在實踐中要區(qū)分勞務(wù)承包、職業(yè)中介、人力資源服務(wù)外包、人才租賃等與勞務(wù)派遣的界限。勞務(wù)派遣受勞動法律法規(guī)的制約，勞務(wù)派遣單位及用工單位要對勞動者承擔勞動法上的義務(wù)。而其他用工形式下，用工單位對勞動者不承擔勞動法上的義務(wù)，對勞動者的利益影響較大。勞動者應(yīng)當明確用工單位對自己的用工性質(zhì)。

　　以勞務(wù)承包為例。勞務(wù)承包是用人單位將經(jīng)營過程中的某類或某項工作內(nèi)容承包給對該類工作具有較高專業(yè)性的機構(gòu)負責完成的方式，例如保潔、安保工作的外包，又例如專業(yè)性較強的軟件開發(fā)、翻譯工作的外包等。勞務(wù)承包系由法人單位承接的，勞動者屬于承包單位的員工，從事用人單位的實際業(yè)務(wù)工作，用人單位的勞動法上的義務(wù)均由承包單位承擔。勞動者在工作過程中遭受的損失，只能向承包單位主張，而不能向發(fā)包單位主張。而在勞務(wù)派遣中，根據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。

　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)承包的區(qū)分主要在于，由誰對勞動者進行管理。由勞動合同簽訂單位進行管理的屬于勞務(wù)承包，而由勞務(wù)使用單位進行管理的屬于勞務(wù)派遣。

　　異地派遣中的社保權(quán)利

　　勞務(wù)派遣對勞動者權(quán)益影響最不利的情形之一便是異地派遣中的社保權(quán)利。例如，張三是一名安徽戶籍的農(nóng)民工，被山東的一家勞務(wù)派遣公司派遣至北京某工地工作。在合法情形下，勞務(wù)派遣公司為張三在山東繳納各項社會保險費。

　　當發(fā)生社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移時，張三需要到山東參保地辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)；當享受社會保險待遇如醫(yī)療保險待遇、工傷保險待遇、失業(yè)保險待遇時，張三需要到山東參保地處理，這不僅給張三增加了非常多的成本，而且在很多情形下可能根本無法維護權(quán)利。如，張三需要報銷1000元的醫(yī)療費，而往返、住宿等費用要超過1000元，張三只能放棄報銷醫(yī)療費的權(quán)利。再如，發(fā)生工傷后的工傷認定、勞動能力鑒定都需要在參保地進行，一旦發(fā)生爭議，張三很難跑到山東去打官司。

　　在異地勞務(wù)派遣中，大多數(shù)被派遣員工都是在用工當?shù)卣衅福瑒趧?wù)派遣單位在異地，真正由勞務(wù)派遣單位從其注冊地派至用工地工作的情形相對較少。異地勞務(wù)派遣對社保費的繳納、員工的管理以及員工維權(quán)都造成很大不便，是勞務(wù)派遣中的突出問題。為便于對勞動派遣員工進行管理，應(yīng)盡量采用當?shù)嘏汕驳男问�。參考《勞動合同法實施條例》第十四條規(guī)定：勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。應(yīng)進一步規(guī)定，異地勞務(wù)派遣的，原則上應(yīng)在實際用工地參加社會保險；被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位在同一地的，經(jīng)被派遣勞動者同意，可以在勞務(wù)派遣單位所在地參加社會保險。

　　派遣單位和用工單位責任劃分

　　勞務(wù)派遣涉及三個法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議關(guān)系、用工單位與被派遣勞動者之間的勞動指揮管理關(guān)系。對不同的法律關(guān)系進行權(quán)利義務(wù)分配的方法也有所不同。

　　勞務(wù)派遣單位負責與勞動者簽訂、續(xù)訂、解除、終止勞動合同等勞動合同管理義務(wù)，負有支付勞動報酬、繳納社會保險費的義務(wù)，承擔需以用人單位名義辦理的全部事項的義務(wù)。

　　用工單位可以與勞務(wù)派遣單位約定哪些費用包含在支付給勞務(wù)派遣單位的服務(wù)費中。比如，支付給被派遣勞動者的工資福利待遇是由用工單位直接負擔，還是從支付給勞務(wù)派遣單位的服務(wù)費中支出，應(yīng)當作出明確約定。

　　用工單位負有日常針對崗位的管理義務(wù)，如規(guī)章制度的制定、公示、執(zhí)行，勞動標準制定，安排工作任務(wù)，提供安全衛(wèi)生、勞動保護，提供培訓，建立工資增長機制，組建工會等，并監(jiān)督勞務(wù)派遣單位履行義務(wù)。

　　在責任處理方面，需要注意這樣幾個問題。

　　一是，《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。例如，未足額支付工資、未支付加班工資等，被派遣勞動者可以向勞務(wù)派遣單位索賠，也可以向用工單位索賠。勞務(wù)派遣單位（用工單位）承擔賠償責任以后，是否可以向用工單位（勞務(wù)派遣單位）追償，主要看派遣協(xié)議是如何約定的。

　　二是，《侵權(quán)責任法》第三十四條規(guī)定：勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任。這是法定責任，用工單位承擔侵權(quán)責任之后不能向無過錯的勞務(wù)派遣單位索賠，也不能超過勞務(wù)派遣單位的過錯程度向其索賠。派遣協(xié)議違背該法定責任劃分的，協(xié)議無效。

　　三是，在涉及勞務(wù)派遣的勞動仲裁、訴訟中，應(yīng)將勞務(wù)派遣單位和用工單位作為一方當事人或第三人。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第六條：當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應(yīng)當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。例如，勞動者僅向用工單位主張加班工資，勞動仲裁未將勞務(wù)派遣單位列為當事人，那么在訴訟中，法院應(yīng)當追加勞務(wù)派遣單位作為一方當事人或第三人。

　　被派遣員工退回不同于解除

　　《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定：被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。在實踐中有兩種理解，第一種認為本條規(guī)定了用工單位退回勞動者的法定條件；第二種認為本條規(guī)定的是解除條件。

　　實際上，被派遣員工被用工單位退回，與勞務(wù)派遣單位與被派遣員工解除勞動合同是不同的。

　　勞務(wù)派遣中用工單位退回勞動者的情形應(yīng)當由勞務(wù)派遣協(xié)議來進行約定，只要符合勞務(wù)派遣協(xié)議約定的條件，用工單位退回勞動者應(yīng)當是合法有效的。但并不是用工單位退回勞動者后勞務(wù)派遣單位就有權(quán)解除勞動者的勞動合同。“退回”只要符合協(xié)議就可以了，而“解除”則必須符合《勞動合同法》的法定條件。