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長期以來，主流意見認為，勞動合同必須具備書面形式，缺乏書面形式的勞動合同無效，當(dāng)事人之間的勞動關(guān)系構(gòu)成事實勞動關(guān)系。筆者認為，不具備書面形式的勞動合同并不構(gòu)成事實勞動關(guān)系，而是依法有效成立的勞動合同。這種認識不僅具有其目的論意義上的合理性，而且符合事實合同理論發(fā)展的趨勢，同時具有理論上的可解釋性。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　勞動合同的書面形式和勞動法的所有制度設(shè)計一樣，應(yīng)當(dāng)以勞動者的保護為基本目標(biāo)。但上述沒有書面形式則勞動合同不成立的觀點卻可能導(dǎo)致不利于勞動者的后果。特別是在如下幾個方面：其一，可能導(dǎo)致勞動者無法享有勞動合同解除或終止時的經(jīng)濟補償。勞動法第二十八條以及勞動合同法第四十六條都將經(jīng)濟補償限于“勞動合同”解除或者終止時，而不是勞動關(guān)系終止時，從字面表述來看，事實勞動關(guān)系終止時勞動者無法獲取經(jīng)濟補償。在因為用人單位的原因而沒有簽訂勞動合同時不給予勞動者經(jīng)濟補償顯然是不公平的。為了解決此問題，原勞動部辦公廳在《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》中曾通過擴張解釋，提出因用人單位的原因未簽訂勞動合同，解除事實勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。但由于事實勞動關(guān)系被認為不等于勞動合同關(guān)系，所以實踐中拒絕給予事實勞動關(guān)系經(jīng)濟補償?shù)默F(xiàn)象仍大有存在。其二，可能導(dǎo)致勞動者在發(fā)生工傷時無法獲得一次性醫(yī)療補助金以及一次性傷殘就業(yè)補助金。根據(jù)社會保險法第三十八條、第三十九條的規(guī)定，享有一次性醫(yī)療補助金以及一次性傷殘就業(yè)補助金的前提是勞動者終止或者解除勞動合同，而不是解除或者終止勞動關(guān)系。這就意味著事實勞動關(guān)系的勞動者發(fā)生工傷時，將無法獲取上述補助金。其三，事實勞動關(guān)系的前提是勞動合同不成立，由此所導(dǎo)致的結(jié)果是勞動報酬的數(shù)額參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。在勞動者和用人單位口頭約定的勞動條件和報酬等高于上述標(biāo)準(zhǔn)時，上述約定的無效損害了勞動者的利益。“目的是整個法律的創(chuàng)造者。”法律的目的決定法律規(guī)則存在的合理性。當(dāng)法律規(guī)則不能實現(xiàn)法律的目的時，我們就有必要重新反思書面形式缺失則勞動合同無效規(guī)則的妥當(dāng)性。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　除了目的論的考量之外，事實勞動關(guān)系理論自身的發(fā)展目前也面臨困境。事實勞動關(guān)系理論是事實合同關(guān)系理論在勞動合同理論中的特殊表現(xiàn)形式。事實合同關(guān)系理論由德國學(xué)者豪普特于1941年創(chuàng)立，此后曾風(fēng)靡一時并被德國帝國高等法院在判決中采納。但在今天，德國學(xué)者多認為豪普特的理論是不正確并且多余的。事實合同理論的問題可以通過推定的意思表示等得以解決，我國學(xué)者也基本上持相同的意見。在事實合同理論本身被重新反思的背景下，我們也有必要重新反思我國勞動法中的事實勞動關(guān)系理論。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　上述問題的解決，主要依賴于我們重新認識強制性規(guī)范的效力。認為違反法律關(guān)于勞動合同形式規(guī)定的勞動合同無效的觀點建立在違反強行法的合同無效的認識基礎(chǔ)之上，但實際上并不是所有違反強行法的行為都是無效的。合同以形式和內(nèi)容自由為原則，以法律強制為例外；合同領(lǐng)域的強行法都服務(wù)于特定的立法目標(biāo)，這些立法目標(biāo)既是強制性規(guī)定存在的合理性基礎(chǔ)，也決定了強制性規(guī)定的效力，其效力具有多樣性。在理論上，人們根據(jù)強行法效力的不同將其區(qū)分為效力性的強制性規(guī)定和管理性的強制性規(guī)定，也有學(xué)者稱為“必然規(guī)定”和“應(yīng)然規(guī)定”，二者的區(qū)別在于“非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規(guī)定；僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定（也即管理性的強制性規(guī)定——作者注）。”我國最高司法機關(guān)也已將這種理論上的劃分運用到了司法實踐中。合同法司法解釋（二）中規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中再次強調(diào)：“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力。”
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　上述效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)分也適用于合同形式問題，不遵守合同形式的管理性規(guī)定的合同并不一定無效。“只有在法律根據(jù)其目的和意義將遵守形式作為有效要件，也就是該法律不僅僅是一個應(yīng)然或者秩序性規(guī)定時，才會出現(xiàn)合同無效的效果。”在此前提下，需要進一步探討的是，勞動合同形式的規(guī)定是效力性強制規(guī)定（必然規(guī)定）還是管理性強制規(guī)定（應(yīng)然規(guī)定）？這一點依然取決于何以實現(xiàn)立法者的目的。如果唯有讓合同無效，才能達到立法者的目的，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定；否則不讓有關(guān)行為無效，通過其他措施，如處罰、賠償?shù)纫部梢曰虿趴梢詫崿F(xiàn)立法者的目的，則該規(guī)定屬于管理性規(guī)定。勞動合同書面形式的目的何在？對此，立法者并沒有明確說明。從學(xué)者們的論述來看，書面形式的功能無非有二：保存證據(jù)和使得當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容經(jīng)過條文化而變得明確，通過這兩點最終實現(xiàn)減少勞動糾紛發(fā)生和保護勞動者權(quán)益的目的。但一方面，保存證據(jù)和明確權(quán)利義務(wù)的目的無法通過使該勞動合同無效得到實現(xiàn)，僅僅讓勞動合同無效反而會鼓勵用人單位不去簽訂書面合同。為保證該目的的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)采取處罰不簽訂書面合同的行為或者讓不簽訂者承擔(dān)損害賠償?shù)却胧�。事實上，勞動合同法也確實采取了這樣的思路。勞動合同法第十四條、第八十二條關(guān)于不簽訂書面合同則會導(dǎo)致無固定期限合同簽訂以及雙倍工資的規(guī)定，就是促使當(dāng)事人簽訂合同，實現(xiàn)上述目標(biāo)。另一方面，立法和理論其實并不想否定非書面勞動合同的法律效果。主張沒有書面形式則沒有有效勞動合同的觀點同時都認為在此無效勞動合同基礎(chǔ)上提供的勞動給付將導(dǎo)致事實勞動關(guān)系。所謂無效勞動合同的最終效果并不是不讓有關(guān)的法律效果發(fā)生，而只不過是將該法律效果建立在另外一個基礎(chǔ)上而已。從勞動行政部門的解釋來看，其確實也在努力將事實勞動關(guān)系置于和勞動合同關(guān)系同樣的法律地位，上述原勞動部辦公廳關(guān)于事實勞動關(guān)系終止時經(jīng)濟補償?shù)囊庖娋褪谴死��?br /> 　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　所以，勞動合同法關(guān)于勞動合同書面形式的規(guī)定并不是一個效力性規(guī)定，而是一個管理性的規(guī)定，違反該規(guī)定而沒有簽訂書面勞動合同并不引起勞動合同的無效，沒有書面形式的勞動合同也是依法有效成立的勞動合同。不簽訂書面合同導(dǎo)致的結(jié)果，是由用人單位承擔(dān)符合法律規(guī)定前提時的雙倍工資以及無固定期限合同簽訂的不利后果。（作者單位：中國勞動關(guān)系學(xué)院 沈建峰）