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勞動合同的試用期，是勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方建立勞動關(guān)系時，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所約定的一個供當(dāng)事人雙方互相考察的期間。試用期制度初衷是維護勞資雙方的利益。對用人單位角度而言，可以在試用期內(nèi)考察新員工所具備的工作能力，看其是否符合用人單位的目的。同樣，勞動者可以利用試用期進一步了解用人單位的內(nèi)部真實狀況，看其工作條件和福利待遇是否能夠兌現(xiàn)，了解自己是否適合所應(yīng)聘的工作。然而在現(xiàn)實生活中， 試用期往往被片面地理解為用人單位對勞動者的試用，勞動者處于非常被動的地位。從而導(dǎo)致用人單位常常濫用試用期或故意設(shè)置“試用期陷阱”來侵犯勞動者合法權(quán)益，實現(xiàn)自己逃避本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任以及廉價使用勞動力等目的。因此，加強試用期間勞動侵權(quán)研究具有很強的現(xiàn)實意義。

一、試用期內(nèi)用人單位侵權(quán)行為的主要表現(xiàn)

由于勞動法規(guī)定試用期內(nèi)可隨時解除勞動合同的制度，用人單位與勞動者之間在試用期內(nèi)的勞動關(guān)系尚處于不完全確定的狀態(tài)。加之，勞動法關(guān)于勞動合同試用期的規(guī)定過于簡單，不具可操作性，造成現(xiàn)在許多用人單位鉆法律規(guī)定的空子，濫用勞動法關(guān)于試用期的規(guī)定，逃避其法定義務(wù)，侵犯勞動者的合法勞動權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害勞動者的合法利益。主要表現(xiàn)在以下方面：

1.以試用期合格為由作為簽訂勞動合同的牽制條件

在求職時，招聘單位經(jīng)常以試用期合格為由作為簽訂勞動合同的牽制條件，而更多應(yīng)聘者在聽到“你先來干活，試用期合格，馬上和你定合同”的時候，也會認(rèn)為：既然是給人家打工，人家當(dāng)然需要時間對應(yīng)聘者進行考察，考察合格后才予以錄用是合情合理的。孰不知，用人單位往往就利用這種認(rèn)識而直接違反勞動法對試用期的規(guī)定，對勞動者的合法權(quán)益進行侵犯。實踐中，被侵犯的勞動者也很少為此主張自己的權(quán)益，從而客觀上縱容了用人單位的侵權(quán)行為。

2.用人單位以試用期不合格為由隨意解除合同

《勞動法》第32條第一款規(guī)定：“在試用期內(nèi)，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。”該規(guī)定賦予了勞動者在試用期可以以任何理由“炒老板魷魚”。同時，《勞動法》第25條第一款規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。”意即用人單位在試用期期間可以辭退員工，但必須以其在試用期間不符合錄用條件為前提條件。這兩條規(guī)定的出發(fā)點本是用人單位和勞動者訂立勞動合同后，由于客觀情況的變化而不得不在試用期解除勞動合同時所做的一項靈活性規(guī)定，以達(dá)到用人單位和勞動者雙贏的局面。但在實踐中，一些用人單位常常選擇在試用期即將屆滿時，故意以“不合格”為由解除與勞動者的勞動合同，卻不解釋何謂“不合格”，甚至不發(fā)給勞動報酬、不給予勞動者應(yīng)有的待遇。用人單位通過這種行為達(dá)到以低廉的成本使用勞動者，以獲得超額的利潤。由于法律規(guī)定本身的缺陷，以及勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人地位的不平等格局和勞動行為的隨意性所帶來的事物的復(fù)雜性，使得用人單位和勞動者在圍繞錄用條件這一問題的認(rèn)識上，呈現(xiàn)出復(fù)雜的情形。

3.試用期的期限過長，試用期變?yōu)?ldquo;無保期”

“試用期三個月，合同一年一訂，大家都有選擇的余地。”這也是用人單位的“口頭禪”。從表面來看， 這種做法無可非議。試用期包括在勞動合同期內(nèi)， 也經(jīng)雙方協(xié)商一致， 但實際上“約定”的試用期期限超過了勞動法的禁止性規(guī)定。通過設(shè)定較長時間的試用期來規(guī)避對職工應(yīng)盡的法律責(zé)任， 是近年來一些企業(yè)存在的違法侵犯勞動者合法權(quán)益比較嚴(yán)重的問題。另外有的用人單位在試用期間不支付薪酬，他們認(rèn)為試用期間屬于培養(yǎng)期， 所以不支付， 試用期變成了免費期。甚至有些用人單位不但不支付勞動者在試用期期間的工資還以各種培訓(xùn)為由讓勞動者交納培訓(xùn)費，來達(dá)到“創(chuàng)收”的非法目的。

二、產(chǎn)生試用期勞動侵權(quán)的原因分析

導(dǎo)致以上侵權(quán)行為的產(chǎn)生主要原因有：

1.用人單位受利益驅(qū)使而故意違法

在勞動法的貫徹執(zhí)行中，一些用人單位為降低用工成本，減輕應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)而故意違法。由于在試用期內(nèi)勞動者的待遇水平較正式合同期限內(nèi)的要低，用人單位的某些待遇、福利等勞動者可能享受不到，這些也是有關(guān)法律所允許的。于是某些用人單位為節(jié)省大量的工資支出，低價使用勞動力。同時用人單位常常選擇在勞動者試用期即將屆滿時以試用不合格為由辭退勞動者。

2.勞動者缺乏自我保護的意識及勇氣

長期以來， 低成本一直是我國企業(yè)贏利的法寶， 勞動者的收入（人工成本）越高， 用人單位所獲得的利潤就越低， 因而后者具有壓低前者收入的利益驅(qū)動。一方面用人單位在勞動關(guān)系中對勞動者采取的多是“少給馬吃草， 多讓馬快跑”的薪酬激勵制度， 在管理上通過宣教式、安慰式的小恩小惠強調(diào)奉獻(xiàn)發(fā)揮凝聚作用， 甚至采用拿來主義如同撒胡椒面一樣的搞一些所謂的企業(yè)文化來減低用人成本，最大限度地謀求利潤。另一方面不少企業(yè)甚至赤裸裸地拼命壓低成本， 其中壓低工人工資是最簡單、也是最常用的方法但要承擔(dān)違法的風(fēng)險。為此用人單位把目光盯在了試用期制度上，通過試用期制度可以合法地規(guī)避法律適用。應(yīng)該說勞方和資方利益的非完全一致性決定了勞資矛盾難以避免， 在現(xiàn)有的市場經(jīng)濟條件下這些是無法掩飾的， 勞動者在資源擁有方面處于弱勢， 缺乏充分的話語權(quán)和討價還價能力， 而用人單位即勞動力使用者卻是強勢力量。加上目前勞動力呈現(xiàn)出嚴(yán)重的過剩， 失業(yè)率的居高不下，勞動力市場供大于求使勞動者維權(quán)顧慮重重， 使勞動者保護自己權(quán)益的勇氣減弱（甚至失望）， 難度增大， 為了一個飯碗，選擇忍受勞動權(quán)益的被侵害， 必然進一步加重勞動者的弱勢地位。

3.現(xiàn)行勞動法律制度不健全

由于現(xiàn)實社會關(guān)系中勞動關(guān)系的廣泛性和特殊性，當(dāng)前對于勞動關(guān)系的具體調(diào)整更多委諸了中央和地方的行政機關(guān)制定相關(guān)勞動法規(guī)、規(guī)章、政策性文件予以調(diào)整。然而由于制定勞動法法規(guī)、規(guī)章、政策性文件主體的多元化以及勞動法規(guī)、規(guī)章、政策性文件的頻繁變更使得相關(guān)勞動法規(guī)、規(guī)章、政策性文件相當(dāng)?shù)凝嬰s而沒有形成一個立法體系。這不僅使得相關(guān)勞動法規(guī)、規(guī)章、政策性文件在有關(guān)試用期制度的規(guī)定上相互矛盾使得法院適用無所適從同時使得勞動者也不能全面了解到相關(guān)法律的規(guī)定而使其權(quán)益遭受侵害后不知道救濟或如何救濟。筆者特此在下文中對保護勞動者的權(quán)益有重要作用的勞動相關(guān)法律條文予以全面梳理，以使勞動者全面了解自己在試用期間所享有的權(quán)利。

三、完善我國試用期制度的建議

現(xiàn)實中大量存在的用人單位違反勞動法立法規(guī)定，濫用試用期的做法，究其原因主要是由于勞動者的維權(quán)意識太差，勞動法關(guān)于試用期規(guī)定過于簡單，地方勞動法規(guī)、規(guī)章的龐雜以及對違反勞動法濫用試用期的用人單位制裁不力等原因造成的。因此，針對用人單位在試用期侵犯勞動者合法權(quán)益的嚴(yán)重現(xiàn)象，我們有必要采取以下措施：

1.確定試用期的適用范圍

盡管我國勞動法與相關(guān)勞動法規(guī)對于試用期的適用范圍已有較成型的規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定卻體現(xiàn)于行政法規(guī)和地方立法層面上，效力太低不利于法律適用的統(tǒng)一。為此可借鑒《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第21條的規(guī)定“下列人員不規(guī)定試用期：未滿18歲人員；職業(yè)技術(shù)學(xué)校畢業(yè)的青年工人；中高級專業(yè)學(xué)校畢業(yè)的青年專業(yè)人員；衛(wèi)國戰(zhàn)爭殘疾人；對應(yīng)聘到外地工作和調(diào)動到其他企業(yè)、機關(guān)、團體工作的人員也不規(guī)定試用期。”在立法層面上規(guī)定試用期的消極適用范圍，以消除各個地方立法龐雜、互相矛盾的混亂局面，統(tǒng)一法律的適用。同時我國借鑒地方立法的規(guī)定，對期限較短的勞動合同和一些特定勞動者可以不約定試用期。如勞動合同期限在1年以下的，可以不約勞動關(guān)系定試用期。特定勞動者包括續(xù)訂勞動合同的勞動者、非全日制勞動者。

2.完善試用期勞動關(guān)系的解除

這是試用期制度中的一個關(guān)鍵問題，也是《勞動合同法》重點關(guān)注的內(nèi)容。試用期是考查勞動者在符合錄用條件后是否具備相應(yīng)的工作能力，而工作能力在錄用過程中是很難考查的，只有在實際的工作中通過動態(tài)的過程才能得到體現(xiàn)和驗證。用人單位在試用期內(nèi)實際考查的是勞動者的工作能力和工作態(tài)度是否符合崗位的需求和條件，僅以錄用條件作為考查的標(biāo)準(zhǔn)則明顯過窄。因此，機械、狹義地理解“錄用條件”是有悖于《勞動合同法》的立法本意的。對勞動合同試用期考查的范圍和條件應(yīng)當(dāng)作寬泛的理解。為此建議用人單位在使用勞動合同試用期的問題上，應(yīng)注意做好以下幾方面的工作：

第一，用人單位在進行人才招牌之前，要根據(jù)招聘職位的要求，制定出完整的、具有操作性的錄用條件。在新員工入職時交其學(xué)習(xí)并簽字確認(rèn)，從而避免以最基本的招工條件去判斷員工是否合格。

第二，在具體內(nèi)容上錄用條件可以包括對新員工的基本要求、不同崗位的具體說明以及試用期評估程序等。用人單位進行試用期評估時，用于評估的基本資料應(yīng)包括一些確切的事實，如業(yè)績、記錄、客戶反饋等，對工作態(tài)度等方面的主觀評價最好也經(jīng)過員工的確認(rèn)。用人單位根據(jù)錄用條件和基本資料來對員工進行全面的評估，從而確定員工是否符合錄用條件。

第三，對處在試用期內(nèi)的員工，要注意在工作中隨時按錄用條件進行考察。在進入企業(yè)的融合過程中，應(yīng)該盡可能地多給新員工一些幫助，配備新員工輔導(dǎo)員，并明確試用期的考核標(biāo)準(zhǔn)與要求，在試用期過程中多督導(dǎo)，對于不符合要求的情況要及時給予反饋，并給予相應(yīng)的建議。在這樣的情況下，如果仍然證明新員工不符合錄用條件，新員工會心服口服。而且一定要有書面的職位說明書、工作職責(zé)與要求、工作計劃、考核結(jié)果等。

第四，發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件時，要即時取得能證明該員工不符合錄用條件的證據(jù)。

第五，證明員工不符合錄用條件后，若想與其解除勞動合同，要在試用期內(nèi)解除，否則，拖過試用期則不能以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同。

3.統(tǒng)一規(guī)范學(xué)徒期、見習(xí)期、熟練期的規(guī)定和運用

在試用期外，與其并行使用的還有學(xué)徒期、見習(xí)期、熟練期等。根據(jù)勞動部的規(guī)定，學(xué)徒期是指所從事的技術(shù)操作較為復(fù)雜，為熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能，而由專門熟練人員（師傅）傳授技術(shù)至轉(zhuǎn)正定級以前的期限，一般規(guī)定2—3年。見習(xí)期，是指中等專業(yè)以上學(xué)校（含技校）畢業(yè)生（碩士以上畢業(yè)研究生除外）分配工作以后確定為正式職工以前進行熟悉業(yè)務(wù)、試行工作的期限，一般規(guī)定1年。學(xué)徒期和見習(xí)期是在我國舊的計劃用工體制下實行的制度。熟練期，是指從事技術(shù)操作比較簡單并且不實行學(xué)徒制度的工人，轉(zhuǎn)正定級以前進行熟悉生產(chǎn)環(huán)境和業(yè)務(wù)技術(shù)的期限，一般規(guī)定3—6個月。

這四者在性質(zhì)上、適用的對象、期限、法律效力等均有所不同。（1）從期限長短看，除熟練期外，后三者在期限上存在下列關(guān)系：學(xué)徒期>見習(xí)期>試用期。（2）從主次關(guān)系看，試用期較其余三者占主導(dǎo)地位。這是因為：試用期是《勞動法》規(guī)定的，《勞動法》在我國勞動法律體系中僅次于《憲法》，居較高法律地位，熟練期、學(xué)徒期、見習(xí)期雖都是國家規(guī)定的，但這三者都是通過勞動法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件體現(xiàn)的，其法律效力次于《勞動法》。（3）從具體要求和功能看，設(shè)立熟練期、學(xué)徒期、見習(xí)期是使用人單位便于對勞動者熟悉業(yè)務(wù)、提高技能進行教育、培訓(xùn)，其主要功能是學(xué)習(xí)，而試用期則不然，它強調(diào)的是相互了解、選擇，即雙方（用人單位和勞動者）從訂立契約（勞動合同書）轉(zhuǎn)為實際考察，最終認(rèn)定彼此是否適應(yīng)，因此，它的功能是評判。（4）從適用對象看，熟練期、學(xué)徒期、見習(xí)期三者一般適用首次參加工作人員，即第一次建立勞動關(guān)系人員，而且在具體對象上，熟練期、學(xué)徒期只限于工人崗位人員，見習(xí)期除技校生外，一般適用管理技術(shù)崗位人員，而試用期則不同，它不但適用所有第一次建立勞動關(guān)系人員，對于建立勞動關(guān)系后改變工作崗位的人員也同樣適用。

原勞動部文件規(guī)定，試用期與學(xué)徒期、見習(xí)期、熟練期可以同時約定，但試用期和學(xué)徒期、見習(xí)期、熟練期應(yīng)當(dāng)包含在勞動合同期限內(nèi)，且試用期不得超過半年。筆者認(rèn)為隨著勞動合同制的實施，企業(yè)應(yīng)根據(jù)需要在勞動合同中約定試用期，原來舊的見習(xí)期和學(xué)徒期、熟練期應(yīng)予以廢止，以保護試用期勞動者的合法權(quán)益。

4.關(guān)于就業(yè)實習(xí)期性質(zhì)的認(rèn)定律顧問

目前由于我國大學(xué)畢業(yè)生數(shù)量逐年增加，大學(xué)生就業(yè)難的問題相當(dāng)突出。一些用人單位通過招聘會的方式，讓許多正在找工作的大學(xué)畢業(yè)生到該單位“就業(yè)實習(xí)”，約定幾個月的實習(xí)期滿后可以與表現(xiàn)好的大學(xué)生簽訂勞動合同。而事實上，很多大學(xué)生在實習(xí)后得不到工作機會，實習(xí)期間的待遇也沒有相應(yīng)的保證，同時因為畢業(yè)生與用人單位并沒有就實習(xí)、錄用簽訂書面協(xié)議，畢業(yè)生很難維護自身權(quán)益。這種以就業(yè)實習(xí)為名，行試用之實的招聘單位已引起了很多高校畢業(yè)生的不滿。那么對于就業(yè)實習(xí)我們應(yīng)該怎么理解呢？首先應(yīng)該明確的是我國的相關(guān)勞動法規(guī)、規(guī)章并沒有規(guī)定就業(yè)實習(xí)這一說法。有的學(xué)者認(rèn)為對于“就業(yè)實習(xí)”應(yīng)理解為試用較為妥當(dāng)，理由如下：

首先，在雙方約定“就業(yè)實習(xí)”時，用人單位與勞動者是以建立勞動關(guān)系為目的的。因為“實習(xí)”是用人單位通過招聘的方式進行的，說明用人單位至少在形式上是為了招攬人才加盟企業(yè)；實習(xí)人員的目的也不是為了教學(xué)和社會實踐，而是為了找到工作。

其次，在這種約定“就業(yè)實習(xí)”關(guān)系中，雙方的關(guān)系符合勞動關(guān)系的基本特征。實習(xí)人員要接受用人單位的指揮、監(jiān)督和管理，和正式勞動關(guān)系中的勞動者相差無幾。這種“就業(yè)實習(xí)”實際上就是一種事實勞動關(guān)系。其特征是：畢業(yè)生為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀(jì)律，獲得用人單位支付的勞動報酬，受到用人單位的勞動保護等。因此在用人單位與勞動者就“就業(yè)實習(xí)”而發(fā)生勞動糾紛時，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)直接適用勞動法對于試用期的規(guī)定以懲戒用人單位試圖逃避的法律義務(wù)和責(zé)任。同時也要求我們大學(xué)畢業(yè)生在求職時保持清醒的頭腦，多了解相關(guān)的勞動法規(guī)，切實地維護自己的勞動權(quán)益不受侵犯。