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王士武于2013年3月2日被上海順平公司雇傭并簽訂勞動(dòng)協(xié)議。2014年2月，王士武收到順平公司的《終止勞務(wù)協(xié)議通知書》，同年3月3日王士武向當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。勞動(dòng)仲裁委員會(huì)以王士武達(dá)到法定退休年齡為由，決定不予受理。王士武遂訴至上海市虹口區(qū)人民法院，法院認(rèn)為，王士武于2013年3月9日年滿60周歲時(shí)已達(dá)到法定退休年齡，此后訟爭雙方為勞務(wù)關(guān)系，不適用我國勞動(dòng)合同法的規(guī)定，駁回其訴訟請(qǐng)求。王士武提起上訴稱：他在訂立勞務(wù)協(xié)議時(shí)未滿60周歲，故在2013年3月2日至2013年3月9日期間雙方應(yīng)屬勞動(dòng)合同關(guān)系；其是農(nóng)民，而農(nóng)民也不存在退休問題；在其年滿60周歲以后，雖然雙方是勞務(wù)合同關(guān)系，但其作為退休返聘人員，仍享有通過提供勞務(wù)獲取報(bào)酬的權(quán)利，故應(yīng)受我國勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的保護(hù)。法院審理后認(rèn)為，盡管其在訂立合同幾天后就達(dá)到了退休年齡，但王士武屬于農(nóng)民工，而且還沒有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，同時(shí)順平公司也沒有在王士武達(dá)到法定退休年齡的時(shí)候及時(shí)終止勞動(dòng)合同。所以雙方仍然存在勞動(dòng)關(guān)系，并對(duì)案件進(jìn)行改判，支持了王士武的訴訟請(qǐng)求。

上述案例給我們幾個(gè)方面的啟示，首先是退休返聘和用人單位所建立的法律關(guān)系的性質(zhì)是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？這是案件判決的關(guān)鍵，而勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)又涉及到勞動(dòng)者的法定退休年齡、享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇以及勞動(dòng)者的性質(zhì)等問題；其次是退休返聘人員能否享受加班費(fèi)、違法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及年休假等問題；最后是退返聘協(xié)議內(nèi)容的約定等。

近些年來，退休返聘逐漸成了非標(biāo)準(zhǔn)用工的主要表現(xiàn)形式之一，而退休人員與用人單位之間產(chǎn)生爭議的案件也逐漸增多。筆者于2016年5月5日以“退休返聘”作為關(guān)鍵詞檢索中國裁判文書網(wǎng)時(shí)檢索到了836條記錄。由于用人單位對(duì)退休返聘用工的法律風(fēng)險(xiǎn)沒有足夠的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致用人單位在訴訟中敗訴的比例也比較高。因此，用人單位必須對(duì)退休返聘用工的法律風(fēng)險(xiǎn)給與足夠的重視，并采取必要的措施以避免這些潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、退休返聘用工的優(yōu)、劣勢考量

目前， 退休返聘越來越受到用人單位的青睞，退休返聘和標(biāo)準(zhǔn)用工相比具有一定的優(yōu)勢，當(dāng)然退休返聘用工不可避免的也存在著一定的劣勢，具體來說主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1、退休返聘用工的優(yōu)勢

首先，退休返聘人員用工成本低廉，在一定程度上可以有效的降低用工成本。根據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，退休返聘人員大多數(shù)時(shí)候不適用勞動(dòng)法律相關(guān)規(guī)定。因此，用人單位可以不給退休返聘人員繳納“五險(xiǎn)一金”，而目前很多地方“五險(xiǎn)一金”的費(fèi)用就高達(dá)勞動(dòng)者工資百分之四十以上，使用人單位苦不堪言，使用退休返聘人員可以大大降低勞動(dòng)者的用工成本。而且勞動(dòng)法上所規(guī)定的用人單位違法成本，如未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資賠償、低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬的賠償、違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)榷伎梢圆挥弥Ц�，這在一定程度上也降低了用人單位的違法成本。

其次，退休返聘人員工作經(jīng)驗(yàn)非富，工作技能較強(qiáng)，在一定程度上可以提高用人單位的勞動(dòng)生產(chǎn)率，甚至可以實(shí)現(xiàn)用人單位“以老帶新”的目的，為用人單位培訓(xùn)出更多、更強(qiáng)的年輕勞動(dòng)者。

再次，退休返聘人員敬業(yè)精神比較強(qiáng)，可以為用人單位的年輕職工提供榜樣。退休返聘人員經(jīng)過多年的培養(yǎng)和教育大都具備老一代勞動(dòng)者吃苦耐勞、忠于職守、嚴(yán)于律己的精神，退休返聘人員的使用既可以減少用人單位的管理成本，同時(shí)還可以帶動(dòng)年輕職工養(yǎng)成良好的工作精神和工作習(xí)慣。

最后，退休返聘人員由于已經(jīng)領(lǐng)取了養(yǎng)老保險(xiǎn)，不存在養(yǎng)家糊口的壓力，大都比較容易接受較低的勞動(dòng)報(bào)酬，這在一定上也可以減少用人單位的用工成本，減輕用人單位人員招聘的壓力。

2、退休返聘的劣勢

首先，退休返聘人員工作缺乏穩(wěn)定性，受外界和身體條件及其家庭因素影響較大，而且對(duì)收入的依賴性較低，可能隨時(shí)提出離職要求，從而可能會(huì)影響到其工作的連續(xù)性。

其次，退休返聘人員由于身體條件的制約，難以從事高強(qiáng)度、高風(fēng)險(xiǎn)、高壓力的工作，工作時(shí)間也相對(duì)較短，其工作崗位可能會(huì)受到一定程度的影響。而且退休返聘人員也難以根據(jù)用人單位的要求或臨時(shí)性的工作要求，作經(jīng)常性的加班、出差等工作。

最后，退休返聘人員大都比較因循守舊，創(chuàng)新能力不足。退休返聘人員由于年齡較大，可能還存在知識(shí)老化，學(xué)習(xí)能力和學(xué)習(xí)動(dòng)力不足。同時(shí)由于長時(shí)間從事某項(xiàng)工作，還可能存在剛愎自用，思想僵化，缺乏開拓進(jìn)取精神。

三、退休返聘用工的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

退休返聘用工在實(shí)踐中存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，HR在日常管理中必須明白該用工形式的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、套用勞動(dòng)合同模板，致使勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)關(guān)系。

退休返聘人員和用人單位能否建立勞動(dòng)關(guān)系問題，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此爭議很大。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、勞動(dòng)法司法解釋三、《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的意見》以及國務(wù)院法制辦所頒布的（2005）第310號(hào)文件等相關(guān)規(guī)定，目前主要存在三種觀念。一是只要?jiǎng)趧?dòng)者享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)者在再就業(yè)的時(shí)候就和用人單位建立勞務(wù)關(guān)系（勞動(dòng)法司法解釋三）；二是有條件的支持勞動(dòng)關(guān)系，認(rèn)為勞動(dòng)者盡管達(dá)到了法定退休年齡，但是沒有依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)者仍然可以和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系（最高法【2010】行他字第10號(hào)、【2007】行他字第6號(hào)和浙高法民一【2014】7號(hào)）；三是把達(dá)到退休年齡仍然繼續(xù)被用人單位聘用的作為特殊勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行對(duì)待（中辦發(fā)【2005】9號(hào)和《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》若干問題處理意見的通知）。

由于各部門、各地區(qū)對(duì)該問題針對(duì)不同的情況做了不同的規(guī)定，導(dǎo)致HR對(duì)退休返聘人員是否能夠和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的問題不甚了解，甚至基于勞動(dòng)合同法的規(guī)定而產(chǎn)生了錯(cuò)誤的理解，沒有區(qū)分不同的情況對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行分類管理。有些HR為了避免單位承擔(dān)未簽訂書面勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)不區(qū)分用工形式，而套用勞動(dòng)合同的模板，和退休返聘人員也簽訂書面勞動(dòng)合同。HR的這一錯(cuò)誤做法致使用人單位在對(duì)退休返聘人員的管理上陷入被動(dòng)，此時(shí)用人單位實(shí)際上將受勞動(dòng)法律法規(guī)的約束，在加班、調(diào)崗調(diào)薪、終止或辭退等問題上受到嚴(yán)格限制。雙方的這一約定有可能使退休返聘人員與用人單位之間所存在的勞務(wù)關(guān)系而變成勞動(dòng)關(guān)系，從而使得退休返聘人員適用了勞動(dòng)法律，導(dǎo)致用人單位對(duì)退休返聘人員需要承擔(dān)很多勞動(dòng)法的上法律責(zé)任，也使得用人單位使用退休返聘人員可以降低用工成本以及解雇成本的目的無法實(shí)現(xiàn)。

2、不及時(shí)終止勞動(dòng)合同致使勞務(wù)關(guān)系演變成勞動(dòng)關(guān)系

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況下勞動(dòng)合同終止，但是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條卻規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)情況下勞動(dòng)合同終止。目前，實(shí)務(wù)界大都認(rèn)為只要?jiǎng)趧?dòng)者達(dá)到法定退休年齡，用人單位即可以和勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)關(guān)系演化為勞務(wù)關(guān)系。但是在實(shí)際用工過程中，即使勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡，用人單位卻沒有給勞動(dòng)者及時(shí)辦理退休手續(xù)以及養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，也沒有及時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)合同，仍然繼續(xù)使用勞動(dòng)者，致使勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，也使用人單位承擔(dān)更重的勞動(dòng)法所規(guī)定的用工責(zé)任，上述案例也表明了該風(fēng)險(xiǎn)所在。

3、對(duì)勞動(dòng)者身份證件審查不嚴(yán)，致使用人單位承擔(dān)勞動(dòng)法上的用工責(zé)任。

HR在勞動(dòng)者入職的時(shí)候?qū)�勞�?dòng)者身份證件審查不嚴(yán)，甚至不做審查，或者審查的時(shí)候只做形式上的審查，致使勞動(dòng)者可能蒙混過關(guān)。有的勞動(dòng)者由于已經(jīng)達(dá)到或者超過法定退休年齡，為了順利入職而借用別人的身份證件，在該種情況下，即使用人單位給勞動(dòng)者繳納了工傷保險(xiǎn)，一旦勞動(dòng)者發(fā)生工傷事故也很難得到工傷保險(xiǎn)基金的賠償，致使用人單位不得不承擔(dān)工傷賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，用人單位通過繳納工傷保險(xiǎn)而分散用工風(fēng)險(xiǎn)的目的就無法實(shí)現(xiàn)。

4、訂立退休返聘協(xié)議內(nèi)容不詳，致使在出現(xiàn)爭議時(shí)候無從適用。

有些HR也知道退休返聘人員和用人單位建立勞務(wù)關(guān)系，但是卻對(duì)有關(guān)法律規(guī)定知之不詳。他們認(rèn)為既然是勞務(wù)關(guān)系，就可以不用遵守勞動(dòng)合同法必須和勞動(dòng)者訂立書面合同的規(guī)定。但是原勞動(dòng)部在《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第13條明確規(guī)定了用人單位在使用退休返聘人員時(shí)必須簽訂返聘協(xié)議。因此，根據(jù)法律規(guī)定用人單位也具有和勞動(dòng)者簽訂書面協(xié)議的法定義務(wù)，而不是不簽任何的協(xié)議或者簽訂口頭形式的退休返聘協(xié)議。

原勞動(dòng)部在上述文件中除了規(guī)定用人單位和勞動(dòng)者訂立書面返聘協(xié)議的法定義務(wù)外，還明確規(guī)定了退休返聘協(xié)議的必備條款包括“工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇”等有關(guān)內(nèi)容，但是在實(shí)踐中很多用人單位和勞動(dòng)者所簽訂的退休返聘協(xié)議往往缺少必備條款，或者必要條款約定的特別簡單，致使二者之間經(jīng)常產(chǎn)生爭議。如退休返聘人員是否支付加班費(fèi)，加班費(fèi)的支付方式和支付標(biāo)準(zhǔn)，是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，退休返聘協(xié)議解除的條件，違約責(zé)任的承擔(dān)方式，是否支付違約金、享受年休假、交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等等，退休返聘協(xié)議必須就此做出明確約定，否則極易產(chǎn)生不必要的矛盾和糾紛。

5、用人單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)高，責(zé)任大。

退休返聘人員在工作過程中可能會(huì)發(fā)生職業(yè)病或者職業(yè)傷害，用人單位是否應(yīng)該承擔(dān)工傷賠償責(zé)任最高人民法院行政審判庭在（2010）行他字第10號(hào)文件中規(guī)定，對(duì)超過法定退休年齡的農(nóng)民工可以適用《工傷保險(xiǎn)條例》，在（2007）行他字第6號(hào)文件規(guī)定，對(duì)退休返聘人員在用人單位繳納了工傷保險(xiǎn)的情況下，可以適用《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定。因此，相反情況下如果用人單位沒有為退休返聘人員繳納工傷保險(xiǎn)也就無法適用《工傷保險(xiǎn)條例》。在實(shí)踐中，由于各地規(guī)定不一，很多地方實(shí)行“五險(xiǎn)合一”，不允許單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)，或者根本就不允許達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)，導(dǎo)致此類人員很難獲得工傷保險(xiǎn)基金的賠償。國務(wù)院法制辦在（2005）第310號(hào)文件又規(guī)定對(duì)退休返聘人員不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，不能認(rèn)定工傷，但是用人單位要參照《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定承擔(dān)雇主責(zé)任，在訴訟中按照民事訴訟的程序予以解決。

由此可見，不同機(jī)關(guān)對(duì)退休返聘人員是否適用《工傷保險(xiǎn)條例》區(qū)分不同的情況做了不同的規(guī)定，而有些HR卻不分情況，一概讓用人單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，從而加大用人單位的賠償責(zé)任，或者一概不承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，完全走民事訴訟程序，企圖減輕用人單位的賠償責(zé)任。這兩種做法在實(shí)際操作中都存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、退休返聘用工的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

基于以上分析可以發(fā)現(xiàn)退休返聘用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，HR對(duì)此必須有充分的認(rèn)識(shí)，并采取一定的措施預(yù)防用工風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

1、嚴(yán)格審查勞動(dòng)者資質(zhì)，特別是勞動(dòng)者的身份、年齡、健康等信息。

在勞動(dòng)者入職的時(shí)候，HR一定要嚴(yán)把審核關(guān)。首先是審查勞動(dòng)者的年齡，確定勞動(dòng)者是否已經(jīng)達(dá)到或者超過法定的退休年齡。國務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》以及《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》對(duì)不同勞動(dòng)者的退休年齡區(qū)分不同的情況，做出了不同的規(guī)定。HR應(yīng)該嚴(yán)格審查入職人員是否達(dá)到或者超過國家規(guī)定的退休年齡，如果屬于該類情況用人單位應(yīng)該慎重選擇是否聘用，如果必須聘用可以和其簽訂退休返聘協(xié)議，切記不可簽訂勞動(dòng)合同。

其次，審查勞動(dòng)者是否辦理了正式退休手續(xù)，開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。用人單位應(yīng)盡可能的等勞動(dòng)者辦理了退休手續(xù)后再和其簽訂退休返聘協(xié)議，而且為了盡可能的降低用工風(fēng)險(xiǎn)，用人單位最好保存勞動(dòng)者退休證復(fù)印件，并讓其在退休證復(fù)印件上簽字認(rèn)可。

再次，審查退休返聘人員的健康狀況，充分了解其身體健康狀況，盡可能安排返聘人員在非危險(xiǎn)性崗位上工作�？梢宰屍涮峁┊�(dāng)?shù)厝�甲醫(yī)院體檢表，根據(jù)勞動(dòng)者的身體狀況決定是否予以聘用，或者讓勞動(dòng)者到用人單位指定的醫(yī)院進(jìn)行體檢。并把退休返聘人員的健康體檢檔案留底，以備不時(shí)之需。從源頭階段就嚴(yán)把入門關(guān)，盡量杜絕把勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)關(guān)系，從而降低用人單位退休返聘用工的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，審查勞動(dòng)者是否屬于農(nóng)民工。因?yàn)檗r(nóng)民工即使達(dá)到法定退休年齡，只要沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的仍然可以和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系；

2、實(shí)行動(dòng)態(tài)跟蹤管理，及時(shí)終止勞動(dòng)合同。

HR在管理中要對(duì)即將達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)者實(shí)行動(dòng)態(tài)跟蹤管理，通過計(jì)算機(jī)管理軟件設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，對(duì)即將達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)者及時(shí)做出預(yù)警，為勞動(dòng)者及時(shí)辦理退休手續(xù)及養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，讓勞動(dòng)者享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。同時(shí)，通過該預(yù)警機(jī)制也可以使用人單位能夠提前或者及時(shí)通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)合同。如果用人單位有繼續(xù)聘用勞動(dòng)者的意愿可以在終止勞動(dòng)合同的同時(shí)和勞動(dòng)者再訂立退休返聘協(xié)議。

3、購買雇主責(zé)任險(xiǎn)及其它商業(yè)保險(xiǎn)分散用工風(fēng)險(xiǎn)

很多地方社保部門規(guī)定退休返聘人員無法繳納工傷保險(xiǎn)，用人單位可能會(huì)因此而承擔(dān)退休返聘人員的工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)或者人身損害賠償責(zé)任。用人單位為了避免該類風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)踐中通過購買商業(yè)保險(xiǎn)予以補(bǔ)償。但是在購買商業(yè)保險(xiǎn)的時(shí)候也應(yīng)該注意購買的險(xiǎn)種。有些用人單位為退休返聘人員購買了人身意外險(xiǎn)，但是人身意外險(xiǎn)的受益人只能是被保險(xiǎn)法人本人及其親屬，而不能是用人單位，同時(shí)該險(xiǎn)種也不允許通過協(xié)商而變更用人單位為受益人。因此，退休返聘人員在人身受到意外傷害的時(shí)候用人單位除了承擔(dān)其應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任外，并不能因?yàn)橘徺I了人身意外險(xiǎn)而予以彌補(bǔ)。為能真正的避免賠償風(fēng)險(xiǎn)，用人單位可以以退休返聘人員為被保險(xiǎn)人，購買雇主責(zé)任險(xiǎn)，雇主責(zé)任險(xiǎn)的受益人為用人單位。因此，用人單位在對(duì)退休返聘人員賠償之后可以通過雇主責(zé)任險(xiǎn)取得一定補(bǔ)償，從而避免相應(yīng)的賠償風(fēng)險(xiǎn)。

4、訂立書面退休返聘協(xié)議，明確各自的權(quán)利和義務(wù)。

用人單位要遵守相關(guān)法律規(guī)定與退休返聘人員簽訂書面的退休返聘協(xié)議，但是就退休返聘協(xié)議的具體內(nèi)容而言，用人單位一定要仔細(xì)斟酌，嚴(yán)加審查。

（1）退休返聘協(xié)議的期限不宜太長。具體期限可以根據(jù)其工作緊要程度而定，一般最長不要超過一年，期滿后再根據(jù)退休返聘人員身體條件狀況、用人單位的工作情況以及退休返聘人員的工作業(yè)績等方面的情況綜合考量而決定是否續(xù)聘。

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