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案例：

老趙是一家汽車(chē)公司的員工，2010年12月退休后，老趙跟其他退休在家的老人一樣，每天跟鄰居一起下下棋聊聊天，過(guò)起了閑散日子，但是因?yàn)槊β祽T了，又突然閑了下來(lái)，老趙覺(jué)得很不適應(yīng)，在汽車(chē)公司工作的時(shí)候，老趙的技術(shù)連領(lǐng)導(dǎo)都豎大拇指，他就打起了再找個(gè)活兒干的譜兒。機(jī)緣巧合，老趙把自己的想法跟汽車(chē)公司的人提了下，汽車(chē)公司又再次聯(lián)絡(luò)到老趙，希望能再次聘用老趙。老趙跟公司主管談了一下后便返回職位再次工作，老趙和公司雙方簽訂了臨時(shí)勞動(dòng)協(xié)議。

但就在2012年7月份，老趙在指揮生產(chǎn)時(shí)右腿被機(jī)器切傷，司法鑒定為十級(jí)傷殘。手術(shù)費(fèi)治療費(fèi)都花了不少，老趙覺(jué)得這是在工作時(shí)受的傷，應(yīng)該算工傷，醫(yī)療費(fèi)應(yīng)該由單位來(lái)支付。但單位卻以在返聘期間，沒(méi)有為趙某繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)為由，不給老趙出醫(yī)療費(fèi)。老趙一怒之下向法院起訴，稱(chēng)雙方存在勞動(dòng)合同關(guān)系，原企業(yè)應(yīng)按照工傷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行賠償。而企業(yè)則認(rèn)為這屬于勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。

問(wèn)題：

1、老趙的這種情況是否屬于工傷？他的要求能否得到支持？原因說(shuō)明。

2、 企業(yè)按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償是否正確？說(shuō)明原因。

法律專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)

點(diǎn)評(píng)答案由： 一、法律專(zhuān)家 廣東華途律師事務(wù)所 中人網(wǎng)論壇專(zhuān)家 冼武杰律師 提供二、 法律專(zhuān)家 云南亮劍律師事務(wù)所 黃斌律師 提供

廣東華途律師事務(wù)所 中人網(wǎng)論壇專(zhuān)家 冼武杰律師

本案例的情形是實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題，該問(wèn)題在理論界和司法實(shí)踐中均是有非常大的爭(zhēng)議的，所謂有爭(zhēng)議就是怎么處理可能都對(duì)，關(guān)鍵是要看各地是否有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

1、 退休職工與反聘單位或者新單位之間的關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？

可以明確的是：退休職工如果已經(jīng)享受了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的，則與反聘單位或者新單位之間建立的是勞務(wù)關(guān)系。

但是，退休職工如果沒(méi)有享受了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的，則與反聘單位或者新單位之間建立的關(guān)系，有的地方認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，有的地方認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題，在廣東，也是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變化過(guò)程，比如：2008年的《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用<勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法>、<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定："用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動(dòng)關(guān)系處理。"但是，在2012年的《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》卻規(guī)定為："用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。"從廣東的審判精神的變化，也可以看出這一問(wèn)題的爭(zhēng)議性。

2、 退休反聘職工受傷的應(yīng)如何認(rèn)定？

這個(gè)問(wèn)題倒很簡(jiǎn)單，如果實(shí)踐中認(rèn)定雙方形成的用工關(guān)系按勞動(dòng)關(guān)系處理，那么就形成工傷。如果是勞務(wù)關(guān)系，那么就不應(yīng)認(rèn)定為工傷。據(jù)筆者自己的了解，全國(guó)絕大多數(shù)地區(qū)可能都傾向于認(rèn)定為非工傷的結(jié)論。比較特殊的是上海等個(gè)別地區(qū)，將退休反聘職工（不論有無(wú)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金）與反聘單位或者新單位之間認(rèn)定為特殊勞動(dòng)關(guān)系，受傷按照工傷來(lái)進(jìn)行處理。

補(bǔ)充一下：最高人民法院對(duì)這一問(wèn)題曾做過(guò)一個(gè)答復(fù)，但答復(fù)也限定了一個(gè)條件（現(xiàn)工作單位已經(jīng)為勞動(dòng)者繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)），因此，該答復(fù)還無(wú)法擴(kuò)展來(lái)應(yīng)用。 2007年7月5日， 最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險(xiǎn)條例>問(wèn)題的答復(fù)》（法釋[2007]行他字第6號(hào)）。

重慶市高級(jí)人民法院：你院[2006]渝高法行示字第14號(hào)《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險(xiǎn)條例>一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，原則同意你院第二種意見(jiàn)，即：根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

3、 企業(yè)按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償是否正確？

如果認(rèn)定退休反聘職工受傷為工傷的，則毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)按工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)予以賠償。如果認(rèn)定退休反聘職工受傷為非工傷的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)參照工傷保險(xiǎn)待遇的標(biāo)準(zhǔn)支付相應(yīng)的待遇。

國(guó)務(wù)院法制辦《關(guān)于重新進(jìn)入勞動(dòng)生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險(xiǎn)待遇的請(qǐng)示》的復(fù)函（國(guó)法秘函[2005]310號(hào)）規(guī)定："關(guān)于離退休人員重新就業(yè)后發(fā)生工傷如何處理的問(wèn)題，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《中共中央辦公廳國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動(dòng)保障部、解放軍總政治部、中國(guó)科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員作用的意見(jiàn)〉的通知》（中辦發(fā)[2005]9號(hào)）的規(guī)定辦理。該通知規(guī)定：離退休專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭(zhēng)議的，可通過(guò)民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭(zhēng)議的，可通過(guò)人事或勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁渠道解決。有條件的聘用單位在符合有關(guān)規(guī)定的情況下，可為聘請(qǐng)的離退休專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員購(gòu)買(mǎi)聘期內(nèi)的人身意外傷害保險(xiǎn)。"

因此，筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)是正確的，企業(yè)應(yīng)參照工傷保險(xiǎn)待遇的標(biāo)準(zhǔn)支付退休反聘職工受傷相關(guān)待遇。

云南亮劍律師事務(wù)所 黃斌律師

1、老趙的這種情況是否屬于工傷？他的要求能否得到支持？原因說(shuō)明。

老趙這種情況是否認(rèn)定為工傷在法律界也存在較大爭(zhēng)議，各地的標(biāo)準(zhǔn)也不一樣，在具體司法實(shí)踐中各地有不同的地方標(biāo)準(zhǔn)，比如《北京市實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》明確規(guī)定"工傷認(rèn)定申請(qǐng)有下列情形之一的，不予受理：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過(guò)法定退休年齡的。"《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局、上海市醫(yī)療保險(xiǎn)局關(guān)于實(shí)施<上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法>若干問(wèn)題的通知》明確規(guī)定"本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定按照《實(shí)施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險(xiǎn)待遇參照《實(shí)施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。"

另外最高人民法院對(duì)于超過(guò)法定退休年齡進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民以及離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)等特殊情況下是否適應(yīng)工傷保險(xiǎn)的情況給予了肯定的答復(fù)。

所以我們認(rèn)為老趙的情況是否屬于工傷要根據(jù)他所在城市以及他自身的情況來(lái)確定。比如老趙在北京，那么他的工傷申請(qǐng)就直接不被受理，在上海他的情況就構(gòu)成工傷并且可以要求用人單位按照工傷的標(biāo)準(zhǔn)支付相關(guān)待遇。當(dāng)然如果老趙屬于城務(wù)工農(nóng)民或者現(xiàn)單位繼續(xù)為他繳納了工傷保險(xiǎn)的特殊情況，那么老趙的情況也屬于工傷。

在實(shí)際的司法實(shí)踐中，如果老趙不屬于上述有具體規(guī)定的地區(qū)或特殊情況。各地的做法基本上還是不予受理或者不認(rèn)定為工傷。因?yàn)楦鶕?jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條之規(guī)定，申請(qǐng)工傷認(rèn)定必須提供與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的證明材料；也就是說(shuō)申請(qǐng)工傷認(rèn)定的前提條件是存在合法的勞動(dòng)關(guān)系�！秳趧�(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止，可見(jiàn)退休人員已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇就不適用勞動(dòng)合同法，那么他們和用人單位之間簽訂的勞動(dòng)合同就不是法律上認(rèn)可的勞動(dòng)合同，他們和用人單位的關(guān)系也就不是法律上認(rèn)可的勞動(dòng)關(guān)系，所以我認(rèn)為老趙如果沒(méi)有上述提到的特殊情況就不屬于工傷，如果他主張工傷賠償將很難獲得支持。

2、企業(yè)按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償是否正確？說(shuō)明原因。

從第1個(gè)問(wèn)題的回答中我們可以看出，老趙的情況是否屬于工傷，需要看具體情況，如果老趙的情況屬于我們提到的特殊情況，那么就構(gòu)成工傷，如果用人單位按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償進(jìn)行賠償就是不正確的。

當(dāng)然如果老趙不屬于特殊情況，就不能被認(rèn)定為工傷，老趙和用人單位的關(guān)系就是雇傭關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條"雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任"之規(guī)定，老趙可以以雇傭關(guān)系為由向用人單位主張人身?yè)p害賠償，此時(shí)用人單位按照人身?yè)p害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償就是正確的。

辦理相關(guān)案件的經(jīng)驗(yàn)及個(gè)人觀點(diǎn)：

勞動(dòng)者受到傷害后，如果被認(rèn)定為工傷，需要?jiǎng)趧?dòng)與社會(huì)保障局勞動(dòng)能力鑒定部門(mén)作出喪失勞動(dòng)能力的等級(jí)鑒定，再按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)主張賠償，司法鑒定中心的傷殘等級(jí)鑒定在工傷賠償中一般不會(huì)被采納。根據(jù)我們辦理工傷案件的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，工傷的等級(jí)鑒定與人損司法鑒定相比較松，一般人損十級(jí)，工傷可能做到九級(jí)。

勞動(dòng)者受到傷害后，如果被認(rèn)定為工傷，需要?jiǎng)趧?dòng)與社會(huì)保障局勞動(dòng)能力鑒定部門(mén)作出喪失勞動(dòng)能力的等級(jí)鑒定，再按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)主張賠償，司法鑒定中心的傷殘等級(jí)鑒定在工傷賠償中一般不會(huì)被采納。根據(jù)我們辦理工傷案件的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，工傷的等級(jí)鑒定與人損司法鑒定相比較松，一般人損十級(jí)，工傷可能做到九級(jí)。