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教你幾個(gè)規(guī)避offer、三方和勞動(dòng)合同違約金的方法

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2012-04-14 14:21:09

最近，hukoumaster收到的同學(xué)郵件主要集中在違約及違約金的處理等問(wèn)題上，而且估計(jì)以后這個(gè)問(wèn)題會(huì)越發(fā)普遍。因此考慮再三，還是決定冒著被眾HR帥哥美眉們?nèi)簹奈ｋU(xiǎn)寫這篇文章。其實(shí)，每個(gè)HR的招聘態(tài)度都代表著該企業(yè)的用人態(tài)度和內(nèi)部環(huán)境。對(duì)那些把自己的offer letter、三方和勞動(dòng)合同當(dāng)圣旨要挾畢業(yè)生或員工的HR，大師只能報(bào)以最大的BS并用這篇文章進(jìn)行反擊了。

至于什么是offer、三方協(xié)議和勞動(dòng)合同就不贅述了。不知道的同學(xué)在byr或水木找我發(fā)過(guò)的文章吧。

一，如何規(guī)避offer違約金？
【適用對(duì)象：已經(jīng)簽訂offer，但是沒(méi)有交納或與企業(yè)簽訂三方和勞動(dòng)合同的學(xué)生】
答：offer 只是企業(yè)和學(xué)生在簽訂勞動(dòng)合同前的意向性協(xié)議，只具備合同法中的要約性質(zhì)，只能說(shuō)明學(xué)生和企業(yè)之間達(dá)成了簽訂勞動(dòng)合同的意向，并不適用于勞動(dòng)合同法，屬于民事訴訟法的范疇。目前對(duì)于offer的違約金法律效力問(wèn)題還存在很大爭(zhēng)議。因?yàn)樾聞趧?dòng)法已經(jīng)取消了違約金的要求，我想offer和三方的違約金取消是遲早的事。如果學(xué)生在簽訂了帶有違約金的offer之后，如果違約，那么企業(yè)只有依據(jù)民事訴訟法來(lái)起訴，并要求學(xué)生支付違約金。但是實(shí)際操作中，只要學(xué)生的三方協(xié)議和就業(yè)推薦表還沒(méi)有交給企業(yè)，那么企業(yè)是很難追償?shù)給ffer中的違約金的。所謂光腳的不怕穿鞋的，在這樣的就業(yè)環(huán)境下，又不是掌握核心競(jìng)爭(zhēng)力的員工，企業(yè)為了區(qū)區(qū)幾千塊錢到法院起訴、等待判決和執(zhí)行這些錢是很難想像的。就算法院支持，如何執(zhí)行也會(huì)成為一個(gè)大問(wèn)題。學(xué)生一般一沒(méi)房子二沒(méi)錢，這也不是刑事責(zé)任，弄來(lái)弄去企業(yè)毛兒得不著。學(xué)生可以大搖大擺的和新企業(yè)簽三方和勞動(dòng)合同。另外，個(gè)別城市，比如上海，規(guī)定畢業(yè)生就業(yè)過(guò)程中的違約金不得高于第一年的月平均工資。上限一般不超過(guò)5000.其他地方也會(huì)參照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那些要天價(jià)違約金的企業(yè)除了嚇嚇畢業(yè)生，其實(shí)沒(méi)什么能耐。學(xué)生可以向法院申請(qǐng)降低違約金。

不過(guò)，還是提醒各位，簽offer也要考慮清楚，為了避免以后麻煩，凡是帶違約金的offer都要考慮清楚。除非心意已決，盡量不要隨便簽。

二，如何規(guī)避三方協(xié)議中的違約金
【適用對(duì)象：已經(jīng)交納或簽訂三方協(xié)議但未簽訂勞動(dòng)合同等待入職的學(xué)生】
三方協(xié)議的性質(zhì)我就不贅述了。它的唯一性決定了如果簽訂了三方協(xié)議，學(xué)生就很難在單位不同意的情況下單方面違約。如果是我招聘，offer上放不放違約金無(wú)所謂，但是如果要強(qiáng)行留人，三方的違約金是必須要加的。
那是不是簽了帶違約金的三方后只有支付了違約金才能違約呢？事情也不全然是這樣，從學(xué)生的角度還是有辦法的：
1.在三方備注中補(bǔ)充寫明落戶、檔案、相關(guān)待遇等三方生效的前提條款。
三方實(shí)際是限制學(xué)生、企業(yè)和學(xué)校之間畢業(yè)生人事關(guān)系轉(zhuǎn)移的協(xié)議。很多學(xué)生簽訂三方的直接目的是戶檔，其次才是工作。那么，如果企業(yè)無(wú)法為學(xué)生解決戶口，那其實(shí)三方協(xié)議是沒(méi)有什么用處的。所以，在三方協(xié)議的備注部分加上戶檔要求及企業(yè)在offer letter中說(shuō)明的薪資等，是有效防止企業(yè)違約的主要手段。如果企業(yè)沒(méi)有達(dá)到三方協(xié)議備注中的這些要求，學(xué)生就有權(quán)要求企業(yè)歸還三方，并不承擔(dān)違約金。這個(gè)要求是正當(dāng)?shù)�，因�(yàn)槲覀円磺邪凑掌髽I(yè)的offer和三方協(xié)議的性質(zhì)辦事，你要求補(bǔ)寫，HR一般也說(shuō)不出來(lái)什么。除非自己打自己嘴巴。頂多會(huì)說(shuō)，最好別寫（一看就是心虛）。
2.與HR不厭其煩的談心。這個(gè)案例幾乎每年都有，讓本人深刻認(rèn)識(shí)到“臉皮厚吃個(gè)夠，臉皮薄吃不著”的道理。很多學(xué)生在簽了三方協(xié)議之后又得了更加心儀的offer，但是原三方規(guī)定了違約金，所以郁悶不已。他們中有些人就是有這種辦法解決問(wèn)題的。每天按時(shí)和HR們一起“上班 ”，坐在其旁邊反復(fù)說(shuō)解約的事情，有時(shí)候甚至痛哭流涕的哭窮。結(jié)果過(guò)不了幾天，HR就放人了。因?yàn)樗麄円裁靼祝愕男牟辉谶@里。非要揪著你不放，對(duì)自己也沒(méi)什么好處。當(dāng)然不是說(shuō)百分之百成功，但是真的可以一試。
3.其他途徑。這些辦法是針對(duì)那些除了交違約金之外，無(wú)論如何都要?dú)Ъs，而原單位就是不肯放人的情況。辦法是有的，但是不便堂而皇之的發(fā)帖說(shuō)。所謂“魔高一尺道高一丈”。真要是翻臉，咱也不怕他。如果你是這種情況，可以發(fā)信給我，我私下告訴你。

總之，三方的毀約是有難度的。簽之前一定要慎重�。『灹司筒灰p易毀約，否則連學(xué)校都不會(huì)罩著你。如果一定要?dú)�，也要有理有�?jié)，這樣才能成功毀約且不交違約金。

三，如何規(guī)避勞動(dòng)合同中的違約金？
【適用對(duì)象：已經(jīng)正式入職，并簽訂勞動(dòng)合同的員工】

答：這種情況已經(jīng)不僅僅是應(yīng)屆畢業(yè)生所面對(duì)的了。以前，一般企業(yè)為員工解決戶口之后，都是簽3-5年的合同，而且明確規(guī)定了提前解約的違約金。其實(shí)現(xiàn)在說(shuō)勞動(dòng)合同中的“違約金”是有些過(guò)時(shí)了，因?yàn)樾聞趧?dòng)法明確規(guī)定了禁止企業(yè)在勞動(dòng)合同中規(guī)定違約金。但是，企業(yè)可以通過(guò)諸如“培訓(xùn)費(fèi)”等詞語(yǔ)代替原來(lái)的違約金，打個(gè)擦邊球。另外，08年1月1日以前簽訂的勞動(dòng)合同中如果有違約金條款，還是繼續(xù)有效的。那么，我們?nèi)绾我?guī)避這樣的違約金呢？

答案是以攻為守。勞動(dòng)法，無(wú)論是舊法還是新法，都規(guī)定了企業(yè)在未達(dá)到勞動(dòng)合同中規(guī)定的要求時(shí)，員工有權(quán)解除合同，并不支付違約金。下面轉(zhuǎn)一下新法的相關(guān)規(guī)定：

第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

從上面可以看出，如果企業(yè)違反上面的相關(guān)規(guī)定，那么勞動(dòng)者有權(quán)解除勞動(dòng)合同。比如，加班經(jīng)常不給加班費(fèi)，拖欠工資，社保不足額繳納。總之“欲加之罪，何患無(wú)辭”啊。只要你別太過(guò)分，把企業(yè)老底兒都抖出去，那適當(dāng)利用企業(yè)的漏洞來(lái)進(jìn)行勞動(dòng)仲裁或者走法院都是可以順利解約的。關(guān)鍵看你是否準(zhǔn)備充分了。

上面就是幾種常用的解約和毀約的辦法。最后聲明一句，接觸過(guò)N多職場(chǎng)趣事，大師是從來(lái)不提倡學(xué)生或員工單方面毀約。翻臉對(duì)雙方都不好，有事情大家坐下來(lái)好好商量，會(huì)找到解決辦法的。做的時(shí)候注意尺度，實(shí)在不行交一點(diǎn)補(bǔ)償一下，大家心里也舒服。

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